DERECHO ROMANO

ESTA ES UNA AYUDA PRÁCTICA DIRIGIDA A AQUELLAS PERSONAS DEDICADAS AL ESTUDIO DE LOS ORÍGENES DEL DERECHO Y EN PARTICULAR AL ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS IMPERECEDEROS DEL DERECHO ROMANO CLÁSICO, FUENTE PRIMIGENIA DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

miércoles, marzo 15, 2006

LAS CODIFICACIONES


La historia del Derecho Romano comprende cuatro etapas;

1. La etapa del derecho antiguo o Quiritario, que va desde la fundación de Roma, hasta la expedición de la ley de las XII Tablas, o sea desde el año 754/53 hasta el año 304 de dicha fundación;
2. Desde la expedición de las XII Tablas, hasta el fin de la República, hecho ocurrido en el año 723 de la fundación de Roma;
3. Desde el advenimiento del Imperio, año 27 o 30 A.C., hasta la muerte del Emperador Alejandro Severo año 235 D.C.;
4. Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte del Emperador Justiniano, acaecida en el ano 565 de la Era Cristiana.
En estas 4 etapas, qué corresponden a los cuatro períodos políticos de Roma (Monarquía, República, Alto Imperio y Bajo Imperio), encontramos codificaciones de las leyes.

Se habla de codificación, cuando las leyes o disposiciones, de igual naturaleza, han sido agrupadas en códigos, loa cuales, por tanto, pueden definirse cómo el conjunto dé leyes o disposiciones de la misma naturaleza agrupadas en forma armónica.

La razón de las codificaciones, tal vez sé encuentra en las ventajas que dicho procedimiento reporta en la aplicación del Derecho. En efecto, la codificación facilita la consulta de las leyes al encontrarse reunidas en un solo texto y lo mismo ocurre con su respectiva interpretación porque las disposiciones de una ley deben interpretarse las unas por las otras de tal manera que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía; si están dispersas no pueden complementarse las unas con las otras ni aplicarse en forma armónica. Pero así como los códigos tienen ventajas, también tienen sus desventajas concernientes al hedió de que, agrupadas las leyes en un todo armónico, las modificaciones se hacen más difíciles y no se las adapta a las nuevas necesidades sociales.

PRIMERA ETAPA

Como de esta etapa son citados dos códigos; El Jus Flaviorum y el Código de Papirio.

a. JUS FLAVIORUM: Es un código más o menos legendario y su existencia no ha sido comprobada. Cuenta la leyenda que, como la aplicación de las leyes era función exclusiva de los patricios, con su Colegio de los Pontífices, éstos abusaban de la manera más descarada, un liberto, Flavio, se habría dado a la tarea de establecer cuales eran las fórmulas de los contratos que daba el colegio, instalándose en un lugar cercano a su funcionamiento e interrogando a los que a él acudían y las reunió en un formularlo; que luego averiguó cuando sé reunían los Pontífices estableciendo un calendario e investigó, por fin, la jurisprudencia que sentaban; que él Conjunto de normas que descubrió, las juntó en un código que no se conoce; y que, preferentemente, según se cree, parece ser una leyenda." Del nombre del liberto Flavio, tomó su denominación de Jus Flaviorum, ó Código de Flavio.

b. JUS PAPIRIARUM; Un Jurista, Papirio, recopiló todas las leyes existentes en la Monarquía, preparando una colección que se llamo Jus Papiriarum. También se le conoce con el nombre de Rito Sacrorum.

Se dice que dicho código comprendía las leyes civiles, políticas, sagradas, Militares, administrativas, es decir, todo el derecho vigente en la época de la monarquía.

Este código no ha llegado hasta nosotros, y parece que fue destruido en la toma de Roma por los godos (390 A.C.), y las únicas referencias que de él se tienen, las da un jurista de la época de Julio Cesar llamado Granio Flaco.

SEGUNDA ETAPA

Aparece un código de gran importancia: La Ley de las XII Tablas. Tiene un carácter constitucional; procuro conciliar las costumbres patricias y plebeyas y, generalmente, acogió las plebeyas por responder a las de la mayoría. Tanta fue su importancia, que los Edictos de los Pretores y las respuestas de los Jurisconsultos, fuentes las más profundas del derecho en estudio, son generalmente aplicaciones de sus preceptos.

Pero también el origen de la Ley de las XII Tablas, está rodeado de leyendas. Se sostiene que por iniciativa de un cónsul, Terentilo Arsa, 462 A.C., se nombro una comisión de jurisconsultos para que codificaran todas las leyes, pero se produjeron contiendas entre ellos, las cuales alcanzaron al pueblo, no llegándose a resultado alguno.

Por esa época, tenían celebridad las leyes dé Solón y Licurgo, las cuales se estaban aplicando en Atenas y Esparta.- Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso, historiadores, nos cuentan qué tres romanos fueron comisionados para que se trasladaran a Grecia y las estudiaran y que dichas leyes les fueron comentadas y explicadas por Un jurisconsulto griego, Hermodoro de Efeso. Al cabo de un año regresaron. A su regreso, se nombraron 10 magistrados de poder absoluto, pues su nombramiento aparejo la supresión de todas las demás magistraturas, con la finalidad de elaborar la legislación.

Estos magistrados se denominaron "Decenviros", que duraron un ano en su cargo y prepararon 10 tablas, pero como estas 10 tablas no agotaron toda la tarea, se procedió á nombrar otra comisión de Decenviros presidida por Apio Claudio. Esté y los nuevos decenviros se entregaron a una vida de disolución y abusos de toda orden, situación que fue provocando la ira del pueblo romano, hasta que culminaron los abusos con los ultrajes a una joven llamada Virginia, incidente que provocó la destitución de tales magistrados, cuando ya hablan preparado dos nuevas tablas.

Algunos tratadistas no creen que lo anterior, sea, en realidad, la verdadera historia de la ley de las Xll Tablas.- Éstos autores piensan que dicha ley constituye más bien un verdadero tratado producto del acuerdo entre patricios y plebeyos como resultado de la retirada de los plebeyos al quienes poseían mayoría, tuvieron que convenir con ellos y así surgió la ley.

Las XII Tablas fueron esculpidas en planchas de bronce y en las escuelas se las enseñaba hasta ser memorizadas. Esas planchas, no llegaron hasta nosotros y se las conoce por referencias y por los estudios de los jurisconsultos romanos.

El contenido de las XII Tabla es de la más variada índole; comprenden disposiciones relativas a los procedimientos judiciales, en los campos civil y penal; a la patria potestad; a las tutelas y curatelas; a la sucesión por causa de muerte; al dominio y la posesión; a la prescripción de los delitos y su sanción; al derecho sagrado, al derecho publico.

TERCERA ETAPA

Es la época más importante del Derecho Romano.- En ella brillo la jurisprudencia como consecuencia de la formación de escuelas de jurisconsultos entre las cuáles descollaron principalmente la dé los Proculeyanos y los Sabinianos. La primera fue fundada por Labeón, eminente jurista de la época de Augusto y tuvo por integrantes más destacados a Próculo, quien le dio el nombre; a Nerva, padre; a Nerva, hijo, a Pegasso; a Juvencio Celso; a Celso, hijo; a Nervasio Pucio.- En la filosofía griega tuvieron su inspiración esencialmente espiritualista.- La escuela de los Sabinianos fue fundada por Capitón, monarquista de la época de Augusto y consejero del Emperador.- Sus mejores representantes fueron: Masurio Sabino, dé ahí su nombre; Cesto, Celso Sabino, Valenso; Juliano, Pómpenlo y Gayo.

Sin distinción dé escuelas, concierne anotar qué son de este período los jurisconsultos más eminentes que elevaron el Derecho a la categoría de su época clásica y, entre ellos, cabe destacar, porque fueron aquellos cuyas opiniones constituyeron leyes, a Papiniano. quién fue asesinado por orden de Antonio Caracalla, porque se negó a defenderlo de. la acusación de parricidio de su hermano Geta, y cuyos discípulos formaron una escuela llamada los papinianistas; Ulpiano, colaborador del anterior; Paulo, también colaborador de Papiniano, quien se caracteriza porqué dio al Derecho la forma de apotegmas; Modestino, de los fines del Imperio Pagano, y Gayo.

Sin distinción de escuela, concierne anotar que son de éste periodo los jurisconsultos más eminentes que elevaron el Derecho a la categoría de su época clásica y entre ellos, cabe destacar, porque fueron aquellos cuyas opiniones constituyeron leyes, a Papiniano, quien fue asesinado por orden de Antonio Caracalla, porque se negó a defenderlo de la acusación de parricidio de su hermano Geta, y cuyos discípulos formaron una escuela llamada los papinianistas, Ulpíano, colaborador del anterior, Paulo, tambien colaborador de Papiniano, quien se caracteriza porque dio al Derecho la forma de apotegmas; modestino, de los fines del Imperio Pagano, y Gayo autor de las Institutas, destinadas a la enseñanza del Derecho y que sirvieron de modelo a las de Justiniano, llamadas también Digesto, son es sus 50 libros, la exposición ordenada de Ios Jurisconsultos y, en especial, dé los 5 autores que acabamos de mencionar, es decir: Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino.

En esta tercera época del Derecho Romano, que correspondía á la Imperial Pagana Clásica, no existen, en realidad, verdaderos códigos, sino simples compilaciones de constituciones imperiales. Tales son las de Papirio Justo, bajo el Gobierno de Marco Aurelio, formada por 2 libros qué contienen las colecciones de decretos con indicaciones del hecho y la correspondiente resolución imperial, como también comentarios sobre las constituciones imperiales dirigidas como cartas o proposiciones al Senado. De esta época es también el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, el cual tiene más caracteres definidos de código y al cual nos hemos referido al tratar el Derecho Honorario y, especialmente, al Edicto del Pretor.

CUARTA ETAPA

Este periodo, se caracteriza, precisamente, por las codificaciones; sobre viene la decadencia del Derecho, y es entonces, cuando los jurisconsultos se dedican, preferencialmente, a la tarea de hacer recopilaciones. de leyes.

Es así como encontramos en esta etapa las siguientes compilaciones jurídicas:
1. Codex Gregorianus: Consistente en una colección de todas las constituciones imperiales, desde Adriano hasta Marco Aurelio, y cuya elaboración se efectuó durante la prefectura del Pretor Gregorio.
2. Codex Hermogeneanus: Constituye otra colección de constituciones imperiales, elaborada por otro jurisconsulto de nombre Hermógenes.
3. Las dos anteriores colecciones sé refundieron en una sola para constituir el "CODEX GREGORIANUS ET HERMOGENEANUS".- Era una colección simplemente privada, pero los tribunales la consideraron como única fuente de derecho.
4. Codex Teodosianus: O Código de Teodosio o Teodosiano: Fue también una colección de constituciones imperiales de los tiempos de Adriano, Marco Aurelio y, principalmente, de Constantino.

Teosio II, uno de los grandes emperadores dé oriente, apenas llegó al poder, 429 D.C., creyó su deber hacer una colección de las leyes y nombró, para tal efecto, una comisión dé jurisconsultos que no dio resultado. -Cinco años después, designo otra comisión que elaboró el Código Teodonsiano que consta de 16 libros y comprenden todas las constituciones ira, feriales.- Determino que no habría más fuente del derecho que ese mismo Código y los 2 anteriores.- El Código Teodosiano tiene la virtud de ser el único de éste período que ha llegado completo hasta nosotros y en el que se encuentra comprendida toda la legislación romana, desde el Imperio hasta el Cristianismo. Se le promulgó en el Imperio .de Oriente, en 438 D.C., y llevado posteriormente a Roma, donde fue aprobado por el Senado y adoptado por el Imperio de Occidente.

CODIFICACIONES DE JUSTINIANO:

El Derecho Romano, aplicable a todos los pueblos conocidos porque todos sabían sido conquistados por Roma, y porque todos los habitantes del Imperio habían sido declarados ciudadanos de Roma por el Edicto de Cara, calla o Constitución Antoniana, estaba repartido en infinidad de leyes, constituciones, costumbres y obras de jurisconsultos, recopiladas solo en parte por los códigos anteriores. Y éste fue» precisamente, el esta, do de cosas encontrado por Justiniano, al ascender al trono imperial, 527 D.C.- Éste, una vez llegado al gobierno se dio a la tarea de codificar toda la legislación conocida en el Imperio Romano, siendo ésta la más importante de las que se hayan hecho en el mundo del derecho, puesto que constituye la basé del Derecho Moderno.

Inmediatamente después de su ascenso al poder, nombro una comisión de jurisconsultos presidida por él Jefe del Sacro Colegio, Juan, y formada por Triboniano y Teófilo y otros 10 jurisconsultos de las más famosas escuelas de Constantinopla y Bérito.- Esta comisión duro un año en sus funciones (528 D.C.), y elaboró el llamado "Código Viejo de Justiniano", formado por 16 libros contentivos de todas las constituciones imperiales conocidas. Pero este código no llego hasta nosotros por haber desaparecido con las invasiones dé los bárbaros y con la destrucción de Constantinopla por loa Turcos (1.453 D.C.).

Posteriormente, Justiniano dicto nuevas y numerosas Constituciones Imperiales que fueron recopiladas en una colección "Quincaginta Decisiones", que tampoco hizo tránsito hasta nosotros, pero que, generalmente, se en tiende comprendida dentro del Nuevo Código de Justiniano. Luego procedió a nombrar otra comisión de juristas, presidida por Triboniano y de la que formaban parte los eminentes jurisconsultos Teófilo y Doroteo.- Esta comisión coleccionó todas las doctrinas de los jurisconsultos y el 30 de diciembre del 553 D.C., se procedió a la promulgación de este cuerpo de ácido con el nombre de "Pandectas" (del griego lo contengo todo).

Las “Pandectas” de Justiniano están divididas en 50 libros, divididos a su vez en capítulos, éstos en títulos y éstos en párrafos.- Es la más monumental obra de derecho existente en el mundo.- Pero fue demasiado monumental para la época, ya qué era difícil su aplicación y estudio, por lo cual Justiniano, nombro otra comisión (533 D.C.), la cual preparo otra lección de leyes que es un compendió del "Digesto"; "Las Instituciones", formadas sobre la base de las Instituciones anteriores de Gayo.

Las Institutas se dividen en 4 libros que tienen el mérito de ser exactamente iguales a los libros de nuestro Código Civil.- Así el libro primero trata de personas; el segundo (2°) de los bienes y de los derechos que sobre ellos se ejercen; el tercero (3°) de la sucesión por causa de muerte; y el cuarto (4a) de las obligaciones y contratos.

Como el Código viejo había perdido toda su actualidad, el emperador Justiniano nombró una nueva comisión integrada también por Teófilo y Triboniano, quienes hicieron otra recopilación de las Constituciones Imperiales, conocida con el nombre de "Código Nuevo".

La reunión de las 4 colecciones anteriores, recibió el nombre de CORPUS JURIS CIVILES " (Columna vertebral del derecho o Cuerpo del Derecho Civil).

LAS NOVELAS

Durante el reinado de Justiniano, se fueron revisando las disposiciones preexistentes del Derecho por medio de las Novelas, ó Nuevas Constituciones, las cuales tienen una importancia considerable, principalmente en lo relativo a los derechos de familia sucesión por causa de muerte. Estas novelas constituyen, en realidad, complemento del "Corpus Juris Civiles" y fueron compiladas también por jurisconsultos, aunque sin carácter oficial.

Se conocen 3 colecciones de Novelas:

a. Epítome de Juliano: Contiene 125 Constituciones Imperiales.
b. Versión Vulgata o Authenthicum, y
c. Una sin nombre específico, que es la preferida y que contiene mayor número de constituciones, 160, de las cuales 153 pertenecen al período Justinianeo y fue hecha en los comienzos del siglo XVI.


© ROBERTO VELEZ PATERNINA
© FABIAN VELEZ PEREZ
1999

FUENTES DEL DERECHO ROMANO


FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO ROMANO. Las Institutas de Justiniano expresan que "el derecho que nos rige es escrito o no escrito". La fuente no escrita lo es la costumbre, mientras que las escritas son: a) Las leyes, votadas por el pueblo romano reunido en comicio a propuesta del correspondiente magistrado; b) los plebiscitos, decisiones votadas por la plebe en los conciliaplebis; c) los senado-consultas, decisiones votadas por el senado; d) las constituciones imperiales, resoluciones dictadas por el emperador; e) los edictos de los magistrados o sea, primordialmente, las reglas de conducta que insertaban los pretores en su álbum para normar su actuación durante el período de funciones; y f) las respuestas de los prudentes.

DERECHO NO ESCRITO. La costumbre. El derecho no escrito es aquel no promulgado por la autoridad constituida, que el uso ha hecho válido, porque la conducta de los asociados, repetida diariamente y aprobada por él consentimiento de todos los que la practican sin que sea posible precisar la época de su introducción, equivale a norma jurídica.

En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolución jurídica tiene su iniciación en una etapa en la cual toda el derecho existente es consuetudinario. Es que antes de la existencia del derecho escrito (lus scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el seno del pueblo por el uso constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo), valían por convicción general de los ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el individuo en particular como para la comunidad en general. De ahí qué se diga que la costumbre para que fuera tal (lus non scriptum), debía reunir tres requisitos:

a. Que correspondiera a Una necesidad .social y no a una simple tolerancia.
b. Que se mantuviera durante largo tiempo.
c. Que fuera practicada de manera constante.

El punto de partida de la costumbre, como fuente que fue del derecho durante toda la vida romana, se encuentra en las prácticas populares o con­suetudo, de donde se deriva el nombre de derecho consuetudinario; en las prácticas de los jueces, consecuenciales de la autoritas rerum perpetuo similar iudicatorum (autoridad de los jueces aplicada de igual manera a casos similares); y en las opiniones de los jurisconsultos o responsa prudentium.

DERECHO ESCRITO. Las varias fuentes del ius scriptum adquirieron firmeza a través de las distintas épocas de la evolución del derecho romano. Esos períodos, según la división de Eugenio Petit, una de las más divulgadas, son cuatro: desde la fundación de Roma hasta la expedición de la Ley de las XII Tablas; desde esa expedición de las Tablas hasta fines de la república; desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte del emperador Alejandro Severo; y finalmente, desde la muerte de éste (235 D.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565, D.C.).

A. La Ley: Es inseparable de la composición de la comunidad romana originaria, al parecer de elementos latinos, sabinos y aún etruscos, pues se afirma que Roma fue fundada a consecuencia de la reunión de tres tribus en la Villa del Quirinal o Villa de la Lanza: la de los ramnes, nombre derivado áe Romulo, y, constituido por latinos; la de los ticienses, apelativo descendiente de Tito Tacio; y formada por sabinos; y la de los lúceres, supuestamente de procedencia etrusca y que por lo avanzado de su civilización, durante la monarquía, tuvo poder prevaleciente sobre las dos anteriores, aunque, sin embargo, algunos autores señalan que la tercera tribu estaba integrada por elementos de origen oscuro y que por eso pasó a convertirse en la clase plebeya.

La opinión generalizada es la de que la organización de Roma era gentilicia, en la medida en que cada una de las tres tribus raizales albergaba 10 agrupaciones o curias, sin que exista certeza sobre sí éstas sólo incluían la clase noble (patricci, patricios), o si también a la plebeya (plebs).

En todo caso, en esa organización tribal, la ley (lex) fue el producto de acuerdos adoptados por el pueblo romano en el comitium, bien en los comi­cios por curia, ora en los comicios por centurias. En los primeros la votación se hacía por curias, en las cuales el voto se tomaba por individuos y tenía lugar, no solamente para establecer normas de conducta a propuesta del Rey (rogatio), sino también para aprobar la designación de un nuevo monarca. Los preceptos que ese comicio establecía, recaían sobre asuntos de derecho privado relacionados con la familia y la religión, tales como la adrogación y el testamento.

La votación por curias, evitó, tal vez con tino, que la votación directa y personal generara el peligro de la soberanía caprichosa de la masa. Más no bastaba que el pueblo, en comicio, aprobara el proyecto de ley presentado por el monarca, para tener la llamada lex rogata, puesto que era menester, además, la autoritas patrum o sanción del senado, organismo creado por Rómulo con cien miembros, número que, con posterioridad, se vio acrecentado o disminuido según los vaivenes de la política, pues era una asamblea deliberante orientadora de ésta que, contrariamente a lo que acontece hoy en el mundo, no tuvo funciones legislativas sino a finales del régimen republicano que sucedió a la monarquía, pues, después, durante el alto imperio, pasó a compartir el poder con el emperador y, en últimas, en el Bajo Imperio, quedó prácticamente sin funciones.
Los comicios centuriados surgieron de una organización del pueblo romano emprendida por el rey Servio Tulio, la cual dio lugar a que la nobleza de raza u origen fuera sustituida en el poder por la aristocracia del dinero. Comenzó el monarca por dividir a la ciudad en cuatro tribus urbanas y en número indeterminado de tribus rústicas, que llegaron a ser treinta y una. Luego estableció el censo para conocer la fortuna de todos y cada uno de sus habitantes, sin importar que fueran patricios o plebeyos, pues lo buscado era que todos los ciudadanos contribuyeran al sostenimiento del Estado.

Al efecto, dividió a la ciudadanía en cinco clases, mas la ordo aequester u orden de los caballeros compuesta por los mas ricos y con derecho a dieciocho centurias. La primera de las clases comprendía a los poseedores de cien mil ases o más y con ellos fueron formadas ochenta centurias; la segunda, a los habitantes con setenta y cinco mil ases hasta cien mil, para formar 20 centurias; la tercera, con los tenedores de cincuenta mil o más ases hasta setenta y cinco mil, para formar otras veinte centurias; la cuarta, con los de 25 mil ases hasta cincuenta mil, para veinte centurias más; y la quinta, con los de fortuna entre once mil y veinte cinco mil ases, para treinta centurias.

A tales clases fue agregada prácticamente una sexta, compuesta por personas de bajos recursos -zapadores y músicos-, para formar otras cinco centurias. El total fue de ciento noventa y tres centurias, con derecho a participar en los comicios centuriados que, en definitiva, no significaron ventaja para los plebeyos pobres, puesto que los plebeyos ricos hicieron causa común con los patricios. Ello porque la votación se hacía por centurias, siendo iniciada por las 18 de los caballeros, para que luego lo hicieran las 80 de la primera clase. De forma, que si ambas eran coincidentes en la votación, sobraba indagar sobre el parecer de las otras clases, puesto que con el de aquellas se obtenía más de la mayoría absoluta (mitad más uno de las 193 centurias), suficiente para tomar decisión.

No obstante lo anterior, se sostiene que durante la monarquía impero el derecho consuetudinario y que si hubo algunas leyes regias, éstas no llegaron hasta nosotros, pero que la tradición atribuye a Papirius el haberlas recopilado. Por su parte, Dionisiode Halicarnaso apunta que por los comicios centuriados se alcanzaron a votar 50 leyes sobre contratos y delitos.

B. Los Plebiscitos. Los plebeyos, a consecuencia de su primera secesión en el año 494, A.C., lograron de la clase dominante -patricia-, la designación de los tribuni-plebis, magistrados de extracción plebeya, creados para defender a su clase de la patricia, con personalidad inviolable y con derecho de veto respecto de las decisiones adoptadas por los cónsules que resultaran lesivas á la plebe. Tales tribunos, con afanes de popularidad, dieron por convocar a los plebeyos para tomar decisiones, reuniones que originaron los concilia plebis, cuales, precisamente, desde el año 471 A.C., pasaron a elegir a los tribuni, con iniciativa en la legislación. El plebiscito fue, entonces, lo que la plebe, en sus reuniones, mandaba y establecía; Plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit. Esas decisiones, en un principio, no obligaron a todo el pueblo romano, puesto que los tribunos carecían de potestas para convocar a los patricios; pero a raíz de la Lex Hortensia (alrededor del ano 287 A.C.), las determinaciones de las asambleas plebeyas adquirieron valor general. Su importancia fue mayúscula durante el régimen republicano iniciado en él año 509 Á.C (cuando se produjo la caída de la monarquía) y concluido en el 27 A.C. (con el advenimiento del imperio), pues en las luchas internas de la sociedad romana, los plebeyos lograron que uno de los dos cónsules -Jefes del gobierno de la República perteneciera a la plebs.

Al adquirir los plebiscitos fuerza obligatoria general, poca diferencia tuvieron con la ley, la cual, según Papiniano, es un precepto general. Sin embargo, aunque materialmente ambas fuentes del derecho llegaron a tener igual significación, formalmente eran distintas, pues la lex rogatae era la sometida a consideración del pueblo romano para aprobación en los comicios. También se habla de la lex datae, pero esta era el precepto dado por el magistrado en virtud de su ius edicendi.

La ley constaba de tres partes principales,

a. La praescriptio, con señalamiento del proponente y expresión de los motivos de la misma;
b. La rogatio, que era el mismo texto de la ley; y
c. La sanctio, constituida por las disposiciones tendientes a asegurar su cumplimiento y a sancionar el quebranto de la misma.

C. Los edictos de los magistrados; Durante la época monárquica, comprendida desde la fundación de Roma hasta el advenimiento de la República, la soberanía radicó en el pueblo, el cual fue legislador y autoridad máxima judicial, siendo el rey el ejecutor máximo, auxiliado por funcionarios menores que no llegaron a tener la categoría de magistrados.

La magistratura nació, realmente, con ocasión de la República, por cuanto el Estado, que es una persona ficticia, estaba incapacitado para obrar por sí mismo y se hizo necesaria la existencia de funcionarios que ejercitaran la soberanía, con sus dos manifestaciones fundamentales: La Potestad -facultad de imponer normas de conducta- y el imperio – facultad de ejecutar o hacer cumplir las normas de conducta.-

Surgieron así los magistratus populi romani, quienes, como sucesores de los- reyes, pasaron a ser los vectores del poder público, pero sin desvincularse de la organización religiosa que dominaba toda la conducta pública del romano, e, incluso, los actos de la administración, al extremo de que si se iba a votar una ley, primero había que consultar a los dioses para que quedara en claro si estos eran o no propicios; y cuando de hacer una declaración de guerra se trataba, era menester los sacrificios a loa dioses para buscar el favor de éstos. Es más, el Colegio de los Pontífices, presidido en la monarquía por el mismo rey, fue el depositario del derecho, como el representante de la autoridad divina, razón por la que le correspondía decir la forma en que debía administrarse la Justicia. A la caída de la monarquía, ese papel lo asumió el Pontifex Maximus, rol que en la etapa imperial asumieron los emperadores.

Los magistrados, sucesores del rey en el manejo del Estado, fueron:

Los cónsules, cuales, en número de dos, pasaron a ser los jefes del ejecutivo en la República. Gobernaban conjuntamente, pero con la intercessio o derecho de veto, facultad que les permitía objetar las determinaciones del colega cuando las consideraban nocivas. Duraron hasta la terminación de la república con las funciones propias y si en un principio fueron patricios, a partir del años 367 A.C., los plebeyos llegaron a esa magistratura, pues, por lo menos uno de los dos, debía pertenecer a la plebs.

Los dictadores, aparecieron también durante la República, a consecuencia de las amenazas de los Tarquines, expulsados del gobierno junto con la caída de la monarquía. La dictadura se hizo necesaria para contener a aquellos; pero después se recurrió a ella, siempre que la nación romana afrontaba conflictos bélicos, a requerimiento de uno cualquiera de los cónsules y por orden del senado, con lo; que los patricios recupera ron su anterior preeminencia.

Los tribunos de la plebe, de quienes ya se hablo, y que surgieron para proteger los intereses de la plebe, siendo sus asistentes los aediles plebis, ediles plebeyos, llamados así por haber sido guardianes del archivo de la plebe en el templo de Ceres y tenían atribuciones policivas.

Los censores, quienes aparecieron a virtud de la reforma del monarca Servio Tullo, para el establecimiento de los comicios centuriados, cuales asumieron la responsabilidad de su elección posteriormente, en número de dos, para turnos de 18 meses. Eran los encargados de la elaboración del censo de impuestos, ciudadanos (con señalamiento de clase y tribu) y lista para el senado, motivo por el cual disfrutaron de amplia in fluencia política. A partir del año 403 A.C., pudieron ser censores los plebeyos y la Lex Publilia Philones, del 338 A.C., prescribió que uno por lo menos, debía ser plebeyo, Como también, debían velar por las buenas costumbres, pudieron, incluso, llegar a declarar indignos a los cónsules.

Los cuestores, eran los encargados de manejar la contabilidad del Estado romano y los recursos públicos. Existieron en la monarquía y desapareció ron con la llegada de la República; pero resurgieron en 421 Á.C., para ser designados por los cónsules en numero de dos. Más tarde fueron nombra dos por los comicios tribunicios en número cada vez mayor (2,4,8), con el agregado de funciones en la persecución y castigo de asesinos.

Los ediles curules, fueron dos, jefes dé policía sin imperium, con atribuciones similares a las de los ediles plebeyos, pero más elevadas. Su nombre de curules se derivó del derecho a la silla judicial transportable (silla curulis), indispensable para el ejercicio de la jurisdicción comercial que detentaron.

Los pretores, Aparecieron én él año 367 Á.C. y desde el 337 A.C., los plebeyos pudieron serlo. Eran elegidos para periodos de un ano por los comicios centuriados y con poder impositivo (imperium). Son los más iin portantes de los magistrados en lo que concierne al estudio del derecho romano, puesto que reunia en sí funciones ordenadoras generales y las de ejercer ante todo la jurisdicción (iurigdictio). Desde el ano 242 A.C., tal función fue dividida entre dos pretores, el pretor urbanus y el pre­tor peregrinus. Más aún, para la administración de la justicia en los territorios ultramarinos producto de las dos guerras púnicas, fueron creados otros 4 pretores. El Pretor urbanus, estaba llamado a intervenir en los litigios que se suscitaban entre los ciudadanos romanos, regidos por el ius civile y, por tanto, sujetos a normas legales precisas. En cambio, el pretor peregrinus intervenía en los litigios entre peregrinos, o de estos con los ciudadanos romanos (inter cives et peregrinus).

Los edictos de los magistrados, productos del ius edicendi, dieron nacimiento al derecho honorario. Ese ius edicendi tenía por límite el ámbito de las funciones del magistrado, en forma tal que cada uno lo utilizara conforme a las atribuciones propias. De entre los edictos, por su influencia en el derecho romano, sobresalían los de los pretores urbano y peregrino, al igual que el del edil curul en la ciudad de Roma; y fuera de ésta, los de los gobernadores y cuestores.

Los edictos de los magistrados se orientaban a la aplicación del derecho civil; a la complementación de éste, cuando se vivían situaciones no previstas en él; y a la corrección de ese derecho civil cuando las normas que contemplaba acusaban rigidez o eran inequitativas.

El pretor, al asumir la magistratura, generalmente aceptaba normas de su antecesor (pars translatitia), añadía nuevas (pars nova), o abandonaba otras (pars caduca). El nuevo edicto, al cual el pretor habría de ceñir su actuación durante el año de sus funciones, constituía el edictum annuum o perpetum, en contraposición al edictum repentinum, que era tanto como una decisión del pretor para resolver casos no previstos en aquél.

El mencionado edicto perpetuo (con vigencia de un año), no debe ser confundido con el llamado Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. Esté fue una compilación efectuada por Salvio Juliano a instancias del emperador Adriano en el año 131 de la era cristiana. Comprendía los diversos edictos excedidos antes por los Pretores urbanos y peregrinos desde la creación de la pretura en el año 367 A.C., edictos que fueron formando un derecho más justo y equitativo que el riguroso derecho civil. Y a consecuencia de la promulgación de la codificación de Juliano, un senado consulto dispuso que los pretores no lo modificaran, pues debían aplicar el trabajo de Juliano en su contexto, sin perjuicio de que, en caso de duda, se recurriera al emperador para allanar la dificultad.

D. Los Senadoconsultos. El Senado en Roma no tuvo funciones legislativas, sino solamente de asesoramiento y consejo; pero con el transcurso del tiempo, y dado que el crecimiento de la ciudad torno difícil la convocatoria del pueblo para que votara leyes en los comicios, la corporación senatorial adquirió atribuciones parecidas a las legislativas y pasó a dirigir los negocios públicos prácticamente a partir de la República. De ese modo se constituyó el senado en director de los cónsules y pretores, del culto y del ejército; en el responsable de la celebración de tratados internacionales; en el encargado de decretar las contribuciones; y en el obligado a declarar la patria en peligro, con la consiguiente designación de dictador.

El Senado era convocado por el rey, por los "cónsules, por los pretores, por los tribuni plebis y en ultimas por el emperador. La propuesta del senadoconsulto era hecha por el convocante a través de una oratio y en la época imperial por el emperador mediante carta o per epístolam. El dictamen del senado o senadoconsulto constaba, entonces, de dos partes: La oratio o explicación de sus fundamentos y la senatus-consulta propiamente dicha, que venía a ser lo resuelto o dispuesto.

En el imperio fueron dictados muchos, siendo una de las más importantes fuentes del derecho objetivo romano; pero, a guisa de ejemplos, valga citar el neroniano, que determinó la forma en que debían redactarse los testamentos; el veleyano, que estableció que las mujeres no podían obligarse mediante fianzas; y el macedoniano, que prohibió hacer préstamos a los hijos de familia.

E. Respuesta de los prudentes. Conforme a las "Instituciones" de Gayo, las respuestas-de los prudentes los juicios y opiniones de aquellos que tenían permiso de sentar derecho, con el agregado de que cuando las opiniones de todos aquellos eran unánimes tenían fuerza de ley; en tanto que cuando eran divergentes, el Juez podía seguir la que le satisfaciera.

Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue'largo tiempo privilegio exclusivo del Colegio de Pontífices, a quien correspondía dar fe del derecho vigente, interpretarlo, señalar los días fastos (dies fasti) en los cuales podía ser administrada la justicia y elaborar las fórmulas a las que debían sujetarse las peticiones de justicia de los ciudadanos. De ahí que se sostenga que para entonces el derecho era de carácter eminentemente secreto.

Fue en época de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los poderes del Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los jurisconsultos adictos a su régimen el ius respondendi ex autoritate principis (derecho de responder con autoridad del principe) o ius publico respondendi (derecho publico de respuesta).

Aparecieron así dos categorías de juristas: la de los oficialmente autorizados para responder el derecho, y la de aquellos que debían moverse simplemente en el ámbito privado y doctrinal. Mas, a medida que el derecho se iba perfeccionando, las responsa prudentíum se fueron aplicando, por extensión, a los casos semejantes, hasta cuando Adriano dispuso que los jueces debían fallar de acuerdo con las opiniones de los prudentes, siempre y cuando estas fueran uniformes.

Pero al sobrevenir la decadencia del Imperio y, con ella, la del derecho, se abusó de las citas, con secuela de que los jueces, al finalizar el imperio pagano, se limitaran a dictar sus sentencias con apoyo en un criterio cualquiera proveniente de prudentes y que estimara avenible al caso. Tal estado de cosas dio lugar a que en el Bajo Imperio, el Emperador Teodosio II, expidiera la llamada "Ley de Citas", según la cual, solo podrían servir de fundamento a los fallos, las opiniones de los jurisconsultos Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino; que si ellas no eran concordantes, debía prevalecer el criterio mayoritario; y que si esa mayoría no era obtenible, porque alguno de tales jurisconsultos no hubiese tratado la materia, prevalecía la opinión de Papiniano; pero que si éste no había hecho pronunciamiento alguno respecto al caso, el juez quedaba en libertad de escoger. La cita operaba a través dé las obras dejadas por los mentados jurisperitos, puesto que para la era de Teodosio II, ya ellos habían fallecido.

El carácter de fuentes del Ius Civile, que tuvieron las respuestas de los jurisconsultos, la evidencia el hecho de qué las Pandectas o Digesto son, en sus 50 libros, ni más ni menos exposición ordenada de esas respuestas.

F. Las constituciones imperiales. Constitución del príncipe era lo que él emperador establecía por edicto, decreto, mandato y rescripto, sin que llegara a dudarse de que tenía fuerza de ley.

Los edictos eran aquellas constituciones contentivas de disposiciones generales aplicables a todos los ciudadanos y sin las limitaciones de los edictos de los demás magistrados.

Los decretos eran resoluciones judiciales.
Los mandatos eran órdenes imperiales dirigidas a los lugartenientes, sobre el manejo de las cosas adscritas a sus empleos.
Los rescriptos eran las respuestas del emperador a consultas sobre derecho o aspectos jurídicos concretos y que podían ser dadas por carta o, a continuación del mismo pliego contentivo del interrogante.

Las instituciones gayanas parecen dar a entender que bajo la denominación genérica de epístola, eran comprendidos los rescriptos y los mandatos; pero la mayoría de los autores de derecho romano aplican la palabra rescripto, que literalmente significa respuesta escrita, como comprensiva de las epístolas y mandatos, tal vez porque unas y otros se emitían por escrito.

© ROBERTO VELEZ PATERNINA
© FABIAN VELEZ PEREZ
1999

CONCEPTO DE DERECHO ROMANO


CONCEPTO. No debe confundirse la noción de derecho romano en general, con la de derecho romano-justinianeo. La primera apunta al conjunto de preceptos jurídicos que rigieron la actividad de los romanos desde la fundación de Roma (754 o 753, A. de C), hasta la muerte del emperador Justiniano (año 565, D. de C.), en tanto que la segunda se refiere, como dice Pedro Bonfante, profesor de la Real Universidad de Roma, a "la compilación de las leyes y de la jurisprudencia romanas,- efectuada en el siglo VI después de Jesucristo por Justiniano, Emperador de Oriente, justamente con la legislación propia de este príncipe".

El Derecho Romano-Justinianeo está constituido, fundamentalmente, por las colecciones llamadas: Código (Codex Justinianus), Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae), Instituciones o Institutas (Institutiones) y Novelas (Novellae constitutiones). Tal trabajo, en conjunto, suele ser denominado Corpus luris Civiles, el cual contó con la intervención u orientación fundamental de Triboniano, gran ministro de Justiniano.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO. Se deriva del hecho de que el Derecho Romano Justinianeo se convirtió poco a poco, por obra de los jurisconsultos de la escuela de Bolonia y de un conjunto de fenómenos históricos y sociales, en pauta jurídica para todos los pueblos latinos y germánicos, desde la Edad Media al Renacimiento. Pero actualmente, la verdadera fama de aquel derecho se deriva de la circunstancia de ser vehículo instituible para la interpretación de los nuevos códigos; del arte perfecto de los jurisconsultos romanos y de ser el único derecho cuyo desenvolvimiento, más que milenario, puede ser seguido históricamente, siendo así el mejor terreno para el análisis de la evolución jurídica.

CONCEPTO ESPECIFICO DE DERECHO. Siempre se ha dicho que el derecho es norma de conducta humana en sociedad, encaminada a precisar los límites de la acción individual en beneficio del interés de todos.

Ahora bien, la denominación técnica del derecho en su aspecto exterior y positivo, con fuerza coercitiva y que, por tanto, impone obediencia, en Roma era la de ius, vocablo de etimología no precisada enteramente, pues los lingüistas modernos lo relacionan con la palabra sánscrita iáus, empleada en los Vedas con sentido de felicidad, salud y, en general, con carácter religioso.

El derecho del pueblo romano respondía al nombre de Ius Civile, puesto que civitas era el apelativo dado, entre los romanos, al pueblo organizado como sociedad: Ubi societas, ibi iuris: Donde hay sociedad hay derecho.

En fin, según el Jurisconsulto Ulpiano, en texto recogido por las constituciones de Justiniano, la noción de derecho descansa sobre tres pilares fundamentales: Honeste vivere (vivir honestamente), alterum non laedere (no dañar a nadie), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Claro que dichos preceptos son comunes a todas las normas sociales, en la medida en que estas son de contenido semejante, pero es en el ámbito del derecho donde más significación tienen, por ser la más esencial e imperativa de las reglas sociales.

El Jurisconsulto Celso, al referirse a la ciencia del Derecho, ars iuris, iuris prudentia y, simplemente, al ius, lo; califica de ars boni et aequi (ciencia de lo bueno y lo equitativo), siendo de advertir que la palabra Ars, en latín, no tiene la misma aceptación que la de arte en castellano.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO. Las Instituías de Justiniano dijeron que era público o Privado, pues el primero "es el que pertenece al Estado de la República Romana", en tanto que el segundo "es el que mira a la utilidad de los particulares". Sin embargo, en las fuentes romanas existen normas que reguladoras de relaciones entre particulares, eran consideradas como integrantes del derecho público, porque también estaba presente el interés social o general y no exclusivamente el privado. Por ejemplo, se podía establecer en los contratos que no se respondiera de la culpa, ni siquiera de la grave, más no podía hacerse igual respecto del dolo, ya que era de interés general que al fraude no se le concediera valor alguno. El aforismo "Privatorum conventio iuri público non derogate" (lo convebido privadamente, no deroga el derecho publico) era, pues, definitivo, para precisar el alcance público o privado de la norma.

SUBDIVISIÓN DEL DERECHO PRIVADO. Tal derecho, esto es, el que regula las relaciones entre ciudadanos privados, está subdividido en las Instituciones o Institutas en: Derecho natural, de gentes y civil.

El ius naturale designa "aquel derecho que no es producto manifiesto de la voluntad legislativa". Empero, en las fuentes, este derecho no se diferencia del ius gentium, cual era visto como, el derecho que los romanos tenían en común con los demás pueblos de la antigüedad, o que aquellos crearon en sus relaciones con éstos.
Sin embargo, en lo que concierne al concepto de ius naturale, en el Digesto se atribuye a Ulpiano el haber dicho: "Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit” (El derecho natural es aquel que por igual se aplica a hombres y animales). Imposible precisar ahora si ello se debía a errónea apreciación de las fuentes, pero ciertamente resulta difícil entender que jurisconsulto tan diáfano como Ulpiano pretendiera hablar de normas jurídicas o de relaciones jurídicas comunes a hombres y animales, pues las afines son simplemente necesidades. Como dice Bonfante: la conjunción del macho y de la hembra, mencionada por el jurista romano, no es matrimonio, como tampoco es matrimonio la simple unión del hombre con la mujer.

El ius civile apunta a aquel conjunto de instituciones jurídicas genuinamente particulares al pueblo romano.

A la clasificación tripartrita del ius privatum, suele agregarse el iuris honorarium, obra del Pretor, quien, como depositario fundamentalmente del ius edicendi, fue titular de asiduo esfuerzo tendiente a adecuar normas antiguas a nuevas situaciones, allanando los contrastes violentos entre las distintas épocas y, especialmente, con las nuevas ideas. Se trató de un derecho paralelo al civil, cuyo nombre se afianza en el hecho de haber sido la Pretura magistratura ad-honorem, vale decir, desempeñada por puro honor.

lunes, marzo 13, 2006

PRESUNCION LEGAL DEL TIEMPO DE CONCEPCION


CODIGO CIVIL - ARTICULO 92. . De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento.


Corte Constitucional
- Aparte resaltado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-004-98 del 22 de enero de 1998. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía

La Corte Constitucional agrega en el cuarto punto de la parte resolutiva: "Todas las normas legales que se refieran directa o indirectamente a la presunción establecida por el artículo 92 del Código Civil, se interpretarán teniendo en cuenta que ésta es una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario".

FILIACION-Medios de prueba

SENTENCIA C-004/98, Corte Constitucional

La duración de la gestación no es ya un factor definitivo en la prueba de la filiación. La filiación, fuera de las demás pruebas aceptadas por la ley civil, se demuestra ahora, principalmente, por el experticio sobre las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre, y por la peritación antropo-heredo-biológica, medios de prueba expresamente previstos por el artículo 7º de la ley 75 de 1968. Se declarará la inexequibilidad de la expresión "de derecho" contenida en el artículo 92 del Código Civil, y, en consecuencia, la presunción establecida en esta norma será simplemente legal, que admite prueba en contrario. La presunción del artículo 92, en síntesis, es la base de diversas normas del Código Civil relacionadas con la familia o con el parentesco. Como presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario, en nada vulnera la Constitución. Es claro que si se abre la posibilidad de desvirtuarla, por medio de las pruebas pertinentes, ella no constituirá en adelante un obstáculo insalvable e injusto para las pretensiones de algunos. Todas las normas que se refieran directa o indirectamente a la presunción del artículo 92, deberán interpretarse teniendo en cuenta que ésta es simplemente legal y no de derecho, y que, por consiguiente, es admisible la prueba en contrario.

Sentencia C1440/00 Corte Constitucional

Del análisis de los criterios precedentes se concluye que las normas acusadas, como sucede con otras del Código Civil, fueron el resultado de formulaciones empíricas deducidas de la simple observación y la experiencia, de manera que la ciencia no tuvo propiamente una participación determinante en la estructura de tales regulaciones.

Lo anterior se debe al hecho de que nuestro Código Civil fue redactado en el siglo XIX, en una época en que los conceptos modernos de la herencia biológica no se aplicaban a los problemas y a las soluciones jurídicas, al punto que el parentesco, por ejemplo, se establecía en función de la distancia o conexión que existiera entre los familiares, siguiendo en forma rigurosa el método o modelo establecido por el derecho romano.

En los últimos tiempos se ha venido imponiendo un nuevo modelo, que responde a los progresos de las ciencias biológicas, donde se explica el parentesco natural o consanguíneo en la herencia biológica, esto es, en el hecho de que la familia humana comparte un conjunto común de genes que se trasmiten por descendencia.

En el proceso de revisión y actualización de nuestra legislación civil, para adecuar su normatividad a los avances del conocimiento, de manera que responda a las opciones que la ciencia ha incorporado para la solución de determinadas situaciones conflictivas que tienen que ver con el estado civil de las personas, ahora se admiten las pruebas genéticas de los grupos sanguíneos, como medios conducentes y eficaces ante los jueces para definir las investigaciones sobre paternidad, como en efecto lo autoriza la ley 75 de 1968 (art. 7).

Justamente sobre este tema, en la obra colectiva "Identificación Genética y Prueba de Paternidad de la Universidad de Chile, se señala lo siguiente:

"Desde mediados del siglo XX las pruebas genéticas de los grupos sanguíneos son aceptadas ante los tribunales, como pericias complementarias a las pruebas legales para excluir la paternidad. En los juicios de familia, de paternidad, el objetivo de la justicia es llegar a conocer la verdad de los hechos ocurridos. Esto es un propósito, puesto que la verdad es esquiva, el inculpado no esta obligado a declarar en su contra y puede legalmente oponerse a ser examinado y ninguna confesión arrancada por la fuerza tiene validez. Por otra parte, el testimonio lo dan personas que pueden mentir, por lo cual el círculo de la incertidumbre se cierra sobre el ideal de la verdad. Ante estas dificultades, la justicia recurre a las ciencias".

La Corte Suprema de Justicia en la sentencia de marzo 10 de 2000, M.P. Jorge Santos Ballesteros, sobre el particular señaló lo siguiente:

"En el desarrollo de la filiación como institución jurídica y del derecho fundamental de toda persona a saber quiénes son sus padres, la ciencia ha prestado, quizá como en ningún otro campo, un innegable apoyo al Derecho Familiar y Probatorio, al punto de escucharse hoy apresuradas voces que claman porque se defiera al experto y no al juez la declaración acerca de la paternidad o maternidad, cuando aquella o ésta es impugnada o investigada, no sólo porque, al decir de algunos, ya no es menester contar con un acervo probatorio que permita "inferir" la paternidad o maternidad, sino porque la pregunta sobre la paternidad es, antes que jurídica, biológica, esto es, científica"

Y posteriormente la sentencia se refiere a la importancia que en el proceso de investigación de la paternidad ofrecen los avances científicos frente a las reglas de experiencia, recogidas en las normas del Código Civil y las leyes que lo complementan en esta materia, así:

"2.4. En punto del dictamen pericial en que su objeto sea la práctica de pruebas antropo heredo biológicas y cuyo resultado arroje compatibilidad en la paternidad de un tercero, debe decirse que ciertamente ese medio de prueba no demuestra, en estricto sentido, las relaciones sexuales con hombre distinto del presunto padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio plurium, sino el hecho de que hombre distinto puede, en vez del demandado, ser el presunto padre, lo que equivale a afirmar que el demandado no puede ser el padre. Y esta aserción tiene hoy asidero en el hecho incontrovertido y que en este fallo se ha venido reiterando, atinente a la posibilidad de la fertilización sin relación sexual como antecedente".

"El dictamen pericial hoy no sólo permite excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre presunto. De la prueba crítica, en la que el razonamiento legislativo para inferir la paternidad y autorizar a declararla judicialmente recorre varios caminos (el hecho conocido y probado -v. gr. el trato especial entre la pareja-, el hecho inferido -las relaciones sexuales- y el segundo hecho inferido -la paternidad) se pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una prueba de los hechos, científica, cual es la de excluir a alguien como padre o la de incluirlo con grado de certeza prácticamente absoluta, mediante análisis y procedimientos técnicos avalados mundialmente y tomados en el estado presente como ciertos o indubitables. Se pasa hoy casi directamente al fin último de las presunciones legales que contempla la ley 75 de 1968: declarar la paternidad o desestimarla".

(....)

"2.5. Se tiene entonces que en primer término es inocultable que las normas jurídicas escritas pueden quedar día a día cortas frente al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las reglas de la experiencia para proferir sus fallos. De allí se desprende, en segundo término, que a pesar de poder estar consagrada en Colombia la investigación de la paternidad mediante un sistema restringido de presunciones que rinde culto a las reglas de la experiencia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente de conocimiento sistemático que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad que ella predica ha llegado a su conocimiento (y también al de las partes) mediante prueba judicial legalmente obtenida y rituada. De ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la científica, debe hacer acopio el juez para subsumir o excluir la situación de hecho en la norma que hace actuar. Y en tal proceso deductivo, naturalmente debe expresar el mérito que le asigna a cada prueba y exponer su conclusión mediante una apreciación en conjunto de todo el acervo probatorio (artículo 187 Código de Procedimiento Civil)".
Ricardo Cruz-Coke, Introducción al estudio de paternidad, Colección textos universitarios, p. 21, 1996


Estadisticas visitas